VISTO:
El expte. Nº 20-011723/10 iniciado en virtud de la presentación realizada, en esta Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, por una persona que solicita se interceda ante las autoridades que correspondan con el fin de que se le otorgue el certificado de discapacidad que se le ha denegado;
CONSIDERANDO:
Que, la materia propuesta en la queja referida se encuentra dentro de la esfera de competencia de esta Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe (Cfr. Arts. 1º y 22º de la Ley 10.396), por lo que la misma resulta admisible.
Que, en fecha 18 de Agosto de 2010, se presenta el Sr. Xxxxxxxxxx solicitando nuestra intervención a los fines de interceder ante las autoridades provinciales atento a la necesidad de obtener el certificado de discapacidad que le fuera denegado en dos oportunidades.
Que, a los fines de brindar mayor precisión sobre el tema, acompaña: copias de ambas denegatorias del certificado de Discapacidad, resultado de la Resonancia magnética realizada por el Hospital Provincial del Centenario (Servicio de Diagnóstico por Imágenes) en el que consta el diagnóstico respectivo; Informe de Tomografía Computada emitido por el Dr. Diego a. Maffei, del Grupo Gamma; Certificado médico emitido por el Dr. Ricardo Carlos Fracchia, Médico Legista y del Trabajo de la Cátedra de Medicina Legal perteneciente a la Facultad de Medicina de la UNR. en el que se le otorga un 80% de discapacidad (sensorial y visceral) con limitación para el desplazamiento; certificado emitido por el Servicio de Crecimiento y Desarrollo del Hospital de Pediatría “Prof. Dr. J. P. Garrahan”; certificado de discapacidad confeccionado por personal del Hospital Provincial otorgándole un 100% de discapacidad por su displasia fibrosa frontoorbitaria; Certificado de Discapacidad permanente emitido por el Hospital de Pediatría SAMIC. “Prof. Dr. Juan P. Garrahan”; certificado otorgado por el Sanatorio Delta en el que consta Diagnóstico, resumen de historia clínica y alternativas de tratamiento; Protocolo operatorio confeccionado por el Dr. Francisco Demergasso, dependiente del Hospital de Emergencias “Dr. Clemente Álvarez”; nota dirigida a la Directora Provincial de PROFE. y Gestión Social y firmada por el Sr. Xxxxxxxx y el encargado de afiliación de PROFE del Hospital Provincial del Centenario, en la cual se detallan los materiales utilizados en la operación; notas periodísticas sobre la operación realizada en el efector público, copia de Declaración Jurada presentada por el Sr. Xxxxxxxxx y dirigida al Ministerio de desarrollo Social de la Nación.
Que, en fecha 08 de Febrero de 2011, se remite el Oficio N° 0030 a la Subsecretaria de Inclusión para Personas con discapacidad solicitando, entre otras cosas, información acerca de los parámetros tenidos en cuenta a la hora de denegar el certificado de discapacidad al Sr. Xxxxxxxxx y no hacer lugar a la reconsideración de dicho pedido.
Que, en la respuesta confeccionada por la Subsecretaria de Inclusión para Personas con Discapacidad, entre otras apreciaciones y en lo que aquí interesa, asevera: “Los plazos establecidos por la normativa son perentorios, según doctrina. Esta Subsecretaría puede, en razón de principios vigentes en materia de derechos de las personas con discapacidad, a los fines de no incurrir en un actuar discriminatorio, hacer lugar a presentaciones extemporáneas...” (el resaltado es nuestro). “La normativa específica de discapacidad no establece criterios de agotamiento de instancia, por lo cual es aplicable la normativa general (procedimiento administrativo local) el cual sí establece el agotamiento de la instancia administrativa con el recurso de apelación. Si agotada la instancia administrativa la Resolución sigue siendo negativa, en principio se estaría formalmente ante un caso de cosa juzgada administrativa, por lo cual la administración podría rechazar una nueva solicitud. No obstante ello, puede darse lugar a una nueva solicitud, si transcurrido un año (o antes en caso de urgencia) se acreditan nuevas circunstancias que hacen factible una nueva consideración del caso por parte de la Junta Evaluadora” (el resaltado es nuestro), además, “...No existe una normativa específica que indique cuando la displasia fibrosa craneofacial implica una discapacidad, por lo cual se aplican los criterios generales nombrados, es decir que si ese diagnóstico no genera deficiencias y/o desventajas en la orientación, movilidad o independencia física no se certificará existencia de discapacidad”. (sic. fs. 30/32)
Que, según consta en los registros del expte., el 22 de Marzo de 2011, la profesional de la Defensoría del Pueblo encargada de la tramitación del mismo se entrevista con el Director Provincial de Rehabilitación, Lic. Horacio Bucci, quien impuesto de los pormenores del caso, y en forma consensuada con la misma, decide programar una nueva reunión hacia finales de mes.
Que, atento la gravedad del caso y el no haberse podido concretar la segunda audiencia, se decide dictar resolución sobre el particular.
Que, es dable consignar algunos datos a efectos de brindar precisiones que sirvan para esclarecer la cuestión, a saber: 1) que se tiene conocimiento que, en al menos un caso con un diagnóstico que obra “displasia poliostótica fibrosa. Dificultad para caminar, no clasificada en otra parte. Secuelas de otras fracturas de miembro inferior”, la Junta N° 1 de la Dirección Provincial de Inclusión para Personas con Discapacidad otorgó el pertinente certificado de discapacidad; 2) que obran agregados otros certificados médicos que otorgan un 80% y hasta un 100% de discapacidad para el Sr. Xxxxxxxx, como ya fuera especificado en la documental acompañada; 3) que la patología que aqueja al Sr. Xxxxxxxx -de la cual, como así se consignó en la contestación al Oficio, “No existe una normativa específica que indique cuando la displasia fibrosa craneofacial implica una discapacidad, por lo cual se aplican los criterios generales nombrados, es decir que si ese diagnóstico no genera deficiencias y/o desventajas en la orientación, movilidad o independencia física no se certificará existencia de discapacidad”-, no cuenta con un criterio único para su evaluación lo que puede llevar a distintas interpretaciones que impliquen serias discriminaciones.
Que, ante la necesidad de que se revea su situación, el Sr. Xxxxxx presenta certificados médicos actuales que permitirían una nueva evaluación que, dados los antecedentes en la interpretación de la patología, debería ser llevada a cabo por la Junta de Evaluación N° 1.
Que, al efecto, acompaña: a) informe de consulta genética (27/06/2011) que, en uno de sus párrafos, refiere: “...Considerando especialmente los antecedentes familiares; asesoro como patología autosómica dominante. El riesgo de un afectado de transmisión del alelo mutado a su descendencia es de un 50%. Recomiendo controles traumatológicos (con evaluación de nuevas Rx para control y evaluación de lesiones actuales), neurológicas y de neurocirugía, evaluaciones periódicas oftalmológicas y auditivas. Solicito evaluación endocrinológica...”. Firmado: Dra. Verónica A. Luccerini. Médica Genetista. Mat. 12132. Reg. Esp. 20/005. M.N. 89836; b) Informe del Dr. Francisco Demergasso, Médico Cirujano de Cabeza y Cuello del Sanatorio Delta de Rosario, fecha 12/05/2011, el cual reza: “...3. Persisten SECUELAS de cirugías previas como CEGUERA DE OJO IZQ. y dificultad para masticación y asimetría facial. 4. El estado actual de la enfermedad corresponde más a las secuelas quirúrgicas de los tratamientos realizados que a la patología de base en sí misma.”; c) informe del Centro de Ortopedia y Traumatología, Dr. Luis Alejandro Martínez, fechado 03/05/2011, en el que consta: “...diagnóstico de Displasia Fibrosa Familiar, c/afectación cráneo-facial y lesiones querísticas en ambos miembros inferiores. Por las secuelas y grado de afectación el pte. requerirá varios procedimientos quirúrgicos reconstructivos y rehabilitación...”.
Que, consideramos que, dadas las circunstancias del caso, y a los fines de evitar un tratamiento desigual y discriminatorio, se impone realizar una nueva evaluación pero, esta vez, convocando a la Junta Médica N° 1 que ya se expidió afirmativamente en otro caso con la misma patología de base.
Que, no hacer lugar a dicho pedido podría ser considerado por la Justicia como un trato discriminatorio hacia los ciudadanos, con la consecuente responsabilidad para la Administración Pública Provincial, en su caso.
Que, antes de finalizar y con el único objeto de brindar el marco conceptual del que se parte, se impone realizar algunas consideraciones teórico-normativas.
I- DERECHO A LA IGUALDAD:
a. Normativa internacional:
Desde esta Institución se ha repetido hasta el cansancio que los Pactos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, en general y en particular, legislan la igualdad de trato para todos los habitantes. Al respecto, es dable destacar que, “los atributos de la persona humana y la dignidad inherente a la misma por su condición de tal, son los únicos fundamentos para ser acreedor de derechos”. Así, la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, como condensadora de este pensamiento, en su preámbulo, reza: “... los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres;...”. En forma similar, todos los demás instrumentos internacionales consagran, en general, “la igualdad de derechos ante la ley de todas las personas sin distinción de raza, color, sexo, idioma, credo y otra alguna”, (Preámbulo y art. 2 de la“Declaración Universal de Derechos Humanos”; art. 2 de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”; Preámbulo y Arts. 1 y 24 del “Pacto de San José de Costa Rica”; art. 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; Preámbulo y art. 15 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”.
b. Normativa nacional:
En el Derecho Interno, -empezando por nuestra Constitución que, en su artículo 16, afirma, categóricamente, la igualdad de todos sus habitantes, toda la legislación apunta a erradicar por completo la cultura de la no inclusión. El art. 75 inc. 22 CN. Estipula: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...”. Por su parte, el inc. 23 del mismo artículo 75, ordena: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...”. En tanto, la Constitución Provincial, en su art. 8, establece: “Todos los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley. Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad”.
II-DERECHO A LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y EFECTIVA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
Que, en lo que a este tema respecta, existe toda una legislación que, en forma genérica y específica, aborda la problemática de la discapacidad con minuciosidad y precisión dadas las características particulares de las que gozan los interesados, los cuales necesitan una tutela especial por parte del Estado.
Que, es por ello que, más allá del Derecho a la Igualdad de Trato del que son merecedoras todas las personas del género humano -sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social-, que, como ya dijéramos, consagran todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre la base del reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, se debe dar cuenta de la legislación específica.
a. Derecho internacional: Existe toda una legislación tendiente a la prevención y protección contra el trato discriminatorio hacia las personas con discapacidad por parte de otros individuos y/o de los Estados. Así, el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, en la “Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad, en su preámbulo, la enumera: “Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (AG.26/2856, del 20 de diciembre de 1971); la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas (Resolución Nº 3447 del 9 de diciembre de 1975); el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 37/52, del 3 de diciembre de 1982); el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (1988); los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (AG.46/119, del 17 de diciembre de 1991); la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (AG/RES. 1249 (XXIII-O/93)); las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (AG.48/96, del 20 de diciembre de 1993); la Declaración de Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (157/93); la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano (AG/RES. 1356 (XXV-O/95)); y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (resolución AG/RES. 1369 (XXVI-O/96). A su turno, y en lo que refiere al Sistema Internacional de los DDHH., la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, del 13 de Diciembre de 2006, aprobada en nuestro país por Ley 26.378, es un instrumento importantísimo, condensador de toda una ideología que aborda la problemática de la discapacidad garantizando en profundidad e integralmente el respeto de los Derechos Humanos para ese colectivo social.
b. Derecho Interno: En lo que respecta a la legislación interna, la Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 23, al determinar las atribuciones del Congreso, afirma la necesidad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, haciendo expresa mención de las personas con discapacidad. A su turno, la Constitución Provincial en su articulado también reconoce una protección especial (arts. 7, 14, 21)
Que, lo precedentemente expuesto amerita contemplar y reconsiderar casos como el planteado, pues debido, aparentemente, a una diferencia de criterios en la evaluación médica se puede estar cometiendo una injusticia. Es que, como ya lo sostuviéramos en párrafos anteriores, ha existido, al menos, un caso en el que con una patología de base idéntica a la del Sr. Xxxxxxxx, se le otorgó el certificado de discapacidad que al mismo se le denegó.
Que, creemos que el caso amerita una reconsideración dadas las nuevas circunstancias documentadas en los certificados presentados con posterioridad a las juntas evaluadoras que le denegaron el certificado de discapacidad y lo argumentado sobre la base de la desigualdad de tratamiento en similares casos.
Que, lo contrario podría interpretarse como un acto de discriminación, a todas luces imperdonable para la Administración Pública que debe velar por los intereses de sus ciudadanos en igualdad de condiciones.
Que, por otro lado, advirtiendo la laguna que existe en el protocolo de tratamiento para patologías como la descripta en esta resolución, y para evitar futuros planteos, proponemos que, en ciertos casos como el presente que -por su complejidad y ausencia de especificaciones claras para su evaluación-, requieren una investigación más profunda y minuciosa, el tribunal examinador cuente con un tiempo más prolongado de análisis del mismo, realizando interconsultas y/o solicitando ampliación de la documentación presentada por el beneficiario, postergando la resolución definitiva para un futuro. Tal sugerencia responde a la necesidad de evitar dictámenes erróneos o apresurados que desencadenen en procedimientos interminables y costosos tanto para la Administración Pública como para el mismo interesado y se cercenen derechos tan caros a la ciudadanía.
POR ELLO:
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
RESUELVE
ARTÍCULO 1º: Declarar inadmisible la presente queja de acuerdo a lo estipulado por los arts. 22, 59, sgts. y cc. de la ley Nº 10.396.
ARTÍCULO 2°: Recomendar a la Sra. Subsecretaria de Inclusión para personas con Discapacidad que, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se revea el caso del Sr. Xxxxxxxxxxxx, convocando a tal fin a una nueva Junta de evaluación, cuyo nombramiento podría recaer en la Junta N° 1, dado que la misma ya ha intervenido en un caso similar resolviendo a favor de la expedición del certificado de discapacidad.
ARTÍCULO 3°: Sugerir al Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe arbitre los medios a su disposición para que, en casos como el presente de difícil evaluación por ausencia de disposiciones precisas a los fines de evaluar la patología a la hora de determinar la discapacidad, se cuente con un plazo mayor para que la Junta Médica dispuesta al efecto pueda llevar a cabo un análisis más profundo y minucioso del caso, realizando interconsultas y/o cualquier otra medida que crea conveniente para tal fin.
ARTÍCULO 4º: Enviar copia de la presente resolución al Sr. Ministro de Salud de la Provincia de Santa Fe y a la Sra. Subsecretaria de Inclusión para Personas con Discapacidad, a sus efectos
ARTÍCULO 5º: Aprobar todas las actuaciones y gestiones realizadas por el personal de este Organismo.
ARTÍCULO 6º: Comunicar lo resuelto al Peticionante. (cfr. Art. 65º de la Ley 10.396)
ARTÍCULO 7º: Regístrese, comuníquese y archívese.
Fdo.
Dr. EDGARDO J. BISTOLETTI
DEFENSOR DEL PUEBLO
PROVINCIA DE SANTA FE